Con el propósito de orientar tanto a los titulares de
derechos como a los usuarios de los diferentes tipos de licencias que sobre un
programa de computador pueden existir en el mercado, y las disposiciones
legales que con respecto a un uso ilegitimo se encuentran vigentes, la Unidad
Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, entidad
adscrita al Ministerio del Interior, se permite ilustrar a los programadores,
usuarios y productores de este tipo de obras, en los siguientes términos:
1. CONSIDERACIONES
PRELIMINARES
La
existencia del derecho de autor atiende a la necesidad de reconocimiento de la
creación intelectual y a criterios de índole económica. La protección que se concede al autor desde
el momento mismo en que se crea la obra, sin que para ello requiera cumplir con
formalidad jurídica alguna, apunta a otorgarle dos clases de derechos:
Los
primeros son los morales, que son perpetuos, intransferibles e irrenunciables y que facultan al autor para
reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra; oponerse a toda
deformación o modificación que perjudique su honor o reputación o demerite la
obra; a publicar su obra o a conservarla inédita; a modificarla y a retirarla
de circulación (artículos 11 Decisión Andina 351 y 30 de la Ley 23 de 1982).
En
segundo lugar se encuentran los patrimoniales, que constituyen una facultad
exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se
quiera hacer de la obra, como la reproducción, la comunicación pública, la
distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u
otra transformación de la obra (artículos 13 de la Decisión Andina 351 y 12 de
la Ley 23 de 1982).
En
razón de lo anterior, cualquier persona que pretenda utilizar una creación
protegida, deberá contar, salvo las excepciones legales, con la autorización
previa y expresa del autor, de sus derechohabientes o de los titulares de los
derechos patrimoniales en el caso de tratarse de una obra sobre la cual operó
la transferencia de los mismos. Sin su
consentimiento, la utilización de la obra podría llegar a ser calificada
judicialmente como ilícita, por vulnerar derechos sobre la creación protegida,
siendo probable la aplicación de sanciones de tipo civil y penal.
2. DEFINICIÓN
DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
Con este término se pretende describir la secuencia ordenada
de instrucciones destinadas a ser asimiladas por un computador, a fin de lograr
un resultado especifico.
Dentro del proceso de creación de un programa de computador,
los desarrolladores generan en primera
instancia un método algorítmico que
servirá como estructura del programa final; éste se traslada a un lenguaje
especializado (Cobol, Pascal, Visual Basic, Visual C, Oracle, Java, etc.), para
constituir finalmente lo que se denomina código fuente. En este punto el programa no puede ser
ejecutado por el computador, a este fin es necesario un procedimiento especial
que transforme el lenguaje de programación a uno decifrable por la maquina, una
vez terminado este proceso se entiende
generado el código ejecutable.
La concreción del código fuente es precedida por un proceso
de orden intelectual, el cual en su gran mayoría queda sustentado de manera
escrita, razón por la cual las diferentes legislaciones lo han asimilado a una
obra literaria y, por ende, el régimen legal de este tipo de propiedad
intelectual ha sido asignado al derecho de autor. Bajo este entendido, se
concede protección al autor del programa desde el momento mismo que crea su
obra, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna.
La Decisión Andina 351 de 1993, norma de aplicación
preferente y directa, define en su artículo 3º al programa de ordenador
(Software), como: “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras,
códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador –un
aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones -, ejecute
determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador
comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”.
Así las cosas, el programa de computador asimilado a una
obra literaria, puede ser objeto de disposición en sus derechos patrimoniales,
bien sea transfiriendo a terceros la totalidad de tales prerrogativas o
concediendo licencias de uso.
3.
LICENCIAS DE USO.
Se entiende la licencia de uso como el instrumento, ya sea
un contrato o unas instrucciones, por medio de las cuales el titular de
derechos patrimoniales autoriza a los usuarios para que se sirvan de la obra en
una forma determinada. Por lo general sólo son comercializados el código objeto
(lenguaje de máquina) y los manuales de funcionamiento, detentando el
titular de manera exclusiva el manejo
sobre el código fuente. De esta manera el programador se asegura de poder
explotar su obra en forma sistemática sin tener que transferir su dominio, al
mismo tiempo que resguarda su razonamiento lógico inicial previniendo que otra
persona desarrolle un programa de computador de características similares.
En virtud de una licencia de uso, al titular de la misma le
es permitido:
a) Hacer una fijación del programa en la memoria del computador
(artículo 26 de la Decisión Andina de 1993).
b) Hacer una copia de seguridad o de backup (artículo 24
apartado b) de la Decisión Andina de 1993).
c) Hacer una adaptación del programa para su exclusiva
utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993).
De acuerdo con lo anterior, las disposiciones relativas a la
protección del programa de computador consagradas en la Decisión Andina 351 de
1993, determinan que todo acto de explotación de la obra, diferente a la copia
en la memoria del computador, a la copia de seguridad (backup) o a la
adaptación para exclusiva utilización, se entenderá como violación a las normas
de Derecho de Autor si no cuenta con la previa y expresa autorización del autor
o titular legítimo de tales derechos.
Entre las presentaciones más comunes de un programa de
computador tenemos cuatro tipos de clasificaciones: la comercial, el shareware,
el freeware, y el domino público:
1. Comercial:
representa la mayoría de los programas adquiridos en las tiendas comerciales de
computadoras. Las condiciones del convenio de licencia varían dependiendo de la
voluntad del productor. Por lo general este tipo de licencias estipulan que: 1)
el programa de computador está protegido por el derecho de autor; 2) aunque
pueden hacerse copias del programa para archivo, la copia de respaldo no puede
ser usada excepto cuando el paquete original falla o es destruido; 3) no se
permite hacer modificaciones al programa de computador; 4) no se permiten hacer
nuevos trabajos construidos con base en el paquete (obras derivadas)
2. Shareware
es una forma amplia de publicar programas de computador, la cual permite al
creador ahorrarse los usuales costos de mercadotecnia mediante la distribución
de su trabajo a través de una red de computadoras; este método autoriza a los usuarios descargar
y probar el programa por algún tiempo, si desean prolongar su uso deben enviar
un pago al titular; no hacerlo constituye una violación a los derechos de
autor.
3. Por
Freeware se entiende la licencia en virtud de la cual cualquier persona está
facultada para hacer copias de un
programa de computador, distribuirlo, explotarlo económicamente y modificarlo.
Aunque pareciera que en este tipo licencias los autores se desprenden de sus
derechos sobre él no es posible hacer tal afirmación, ya que si bien, las
restricciones a su utilización son pocas, no se puede desconocer la titularidad sobre el mismo. De tal forma
que este tipo de obras están protegidas por el Derecho de Autor, y las
condiciones para su uso son definidas por el titular del derecho. Por lo
general estas condiciones son completamente opuestas a las restricciones
establecidas para el común de los demás tipos de programas. En lo que se
refiere al freeware, el usuario no tiene ninguna obligación legal de pagar.
4. Dominio
Público. Se predica tal calidad de un programa de computador, cuando el titular
del derecho explícitamente renuncia a él, o cuando transcurrido un término
específico de tiempo la legislación le otorga tal calidad. Para Colombia se
entiende que las obras son de dominio público transcurridos 80 años de
fallecido del autor.
4. CLASES DE LICENCIAS COMERCIALES
La costumbre ha generalizado cuatro tipos primarios de
licencias comerciales utilizadas para las aplicaciones de computadoras
personales :
1. Licencias de máquina: bajo esta autorización el programa
de computador es licenciado para el uso en una sola máquina que puede ser
utilizada por una persona indeterminada. Si una empresa desea tener el mismo
programa en 20 máquinas, debe adquirir 20 licencias. Como ejemplo de está licencia se encuentra la autorización que
permite el uso del programa McAffee Virus Scan.
2. Licencia de uso individual: bajo este tipo de convenio,
el programa de computador es licenciado para uso de un individuo específico.
Entonces cabe la pregunta: ¿le es permitido al individuo con licencia, instalar
el paquete en otra máquina en casa y /o de viaje?. La respuesta dependería de
la manera como la licencia esté redactada; en algunas circunstancias este uso
es permitido, pero en otros casos no lo
es. Ejemplo de esta licencia es la otorgada a una persona, que por sus
condiciones técnicas, es la única que utilizaría el aplicativo.
3. Licencia de uso concurrente: la característica de este
tipo de licencias es el número de usuarios que pueden conectarse
simultáneamente a un programa de computador. Se pretende con estas, hacer más
eficiente el uso que se de al programa, teniendo en cuenta que varias personas
podrían o no estar interesadas en utilizarlo al mismo tiempo, de esta manera
puede una organización sólo adquirir las licencias que son indispensables.
Estos programas son muy frecuentes en ambientes de red, como ejemplo de este tipo
de licencias tenemos el Outlook.
4. Licencia de ubicación o corporativa: en la práctica se
han convertido en descuentos por volumen, mediante los cuales los precios por
licencia disminuyen mientras el número de licencias aumenta. Sólo la
organización autorizada puede utilizar el programa. Un ejemplo es la licencia
de Office que se maneja en la mayoría de
las entidades.
5. PIRATERÍA DEL PROGRAMA DE COMPUTADOR
"En lenguaje común a la reproducción no autorizada del
programa, en sus diferentes modalidades, se le conoce con el nombre de
piratería, aunque dicho término no sólo señala la duplicación, fijación,
grabación sino también la comercialización o distribución de obras de ingenio, sin la debida
autorización de los titulares del derecho de explotación".
Es dable resaltar que en toda utilización del programa de
computador debe mediar una autorización
previa y expresa del autor o de los titulares (artículo 54 de la Decisión
Andina 351 de 1993), de lo contrario se atenta contra el derecho de autor y se incurrirá en un ilícito que conlleva a
sanciones civiles y penales.
La Business Software Alliance (BSA) expresa "en
Colombia se presentan tres tipos de piratería en el caso de los programas de
computador: 1). Empresas legalmente constituidas copian los programas sin estar
autorizadas para ello 2) Los proveedores
de hardware venden los equipos adicionando como un incentivo a la venta
una serie de programas 3) La reproducción y venta de copias ilícitas por parte
de particulares no autorizados" .
A fin de contrarrestar este tipo de actuaciones, nuestras
normas mercantiles, civiles y penales contemplan prohibiciones y sanciones en
contra de quienes desconocen las prerrogativas otorgadas a los diferentes
titulares de obras, entre estos incluidos los autores de programas de
computador. Es así, como el artículo 47 de la Ley 22 de 1995 (el
cual fue modificado por la Ley 603 de 2000), parte integrante del Código de
Comercio, impone a las sociedades comerciales presentar en sus informes de
gestión “el estado de cumplimiento de
las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la
sociedad”, so pena de ser sancionada por parte de la Superintendencia de
Sociedades.
De tal manera, corresponde
a los representantes de las sociedades comerciales o civiles, incluir
dentro de su informe de gestión el estado de cumplimiento de las normas de
propiedad intelectual, específicamente, del derecho de autor.
En materia de utilización de programas de computador, las
sociedades deben contar con las respectivas licencias de uso para cada uno de
los equipos que posea. Los usos de los programas deben circunscribirse a los
autorizados expresamente en el contrato de licencia de uso, y la licencia debe
encontrarse vigente el momento de la utilización de los programas.
De otra parte, en materia penal, la legislación colombiana
tipifica como delitos en el Titulo VIII,
artículos 270 a 272 del Nuevo
Código Penal (Ley 599 de 2000) acciones como la violación a los derechos
morales del autor; la defraudación a los derechos patrimoniales del autor, la
cual se configura cuando se reproduce, utiliza, alquila por cualquier medio una
obra entre ellas el soporte lógico sin
autorización previa y expresa del titular; y la violación a los mecanismos de
protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones, como
por ejemplo eludir o superar las medidas tecnológicas adoptadas para restringir
los usos no autorizados.
Por último, la Ley 23 de 1982 faculta a los titulares de
obras, que consideren vulnerados sus derechos, para iniciar acciones civiles
por medio de un proceso verbal (artículos 242 y subsiguientes)
Finalmente, la Dirección Nacional de Derecho de Autor, ente
especializado y rector en el tema, pone a disposición de autores, usuarios y
productores de programas de computador del país, todo su conocimiento e
infraestructura técnica y humana para atender cada una de sus inquietudes.
